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Licence de Diffusion Culturelle : légalisons le P2P ! []
(première publication le 18 février 2004)

«  Personnellement, je suis là pour définir le prix de la musique. Si un titre m'appartient, je peux le vendre au prix que je veux. » (Pascal Nègre, le 17 janvier 2003)
«  la peur du gendarme, ça marche. Nous n'hésiterons donc pas, désormais, à poursuivre les internautes.  » (Pascal Nègre, le 31 octobre 2003) []

L'industrie du disque est loin d'avoir connu une révolution avec Internet. Les CD se vendent toujours dans les rayons des disquaires, et devant la difficulté croissante les plateformes numériques type iTunes Music Store, OD2, ou Napster 2.0 prennent progressivement la relève. Si le prix a changé, un titre étant proposé en ligne à 99 cents « seulement »[] quand le même CD single se vendait plus de 5 euros hier en magasin, les bases du modèle économique de la musique n'ont, elles, pas connu de véritable révolution. L'industrie se plaint des chutes de ventes des CD provoquées par Internet, alors qu'il ne s'agit que d'une transition technologique à laquelle elle a déjà été habituée, comme le prouve l'évolution du marché phonographique en France depuis l'apparition du 33 tours :

Source : Le Monde

Pour contrôler le marché du disque en ligne, les majors de l'industrie (Universal, Sony, Warner, BMG, et EMI ) imposent aux plateformes musicales actuelles des technologies de gestion des droits, imbriquées dans les fichiers de type WMA ou AAC. Ces technologies dites DRM (Digital Rights Management) empêchent l'utilisateur de faire ce qu'il souhaite des morceaux de musique qu'il achète, et permettent à l'industrie musicale de faire fructifier une nouvelle fois dans leurs porte-feuilles l'arrivée d'une nouvelle technologie dont ils maîtrisent à la fois l'offre et la demande. Voici donc dans l'esprit ce à quoi pourrait ressembler les mêmes chiffres à l'avenir :

Aussi d'ici quelques années l'industrie du disque aura achevé son roulement technologique, et dégagera suffisamment de bénéfices par ses ventes sur Internet pour ne plus critiquer le réseau des réseaux, et séduire le consommateur au lieu de porter plainte contre lui. Mais dans le fond, quelle révolution aura apporté Internet dans la façon dont l'industrie vend sa musique ? Quelle liberté aura gagné le consommateur ? Aucune, pis, il en perd de plus en plus avec les DRM et la protection législative des MPT (Mesures de Protection Techniques) prévue par la loi relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information []. Pire encore, afin d'aider les majors à assoir leur position monopolistique sur Internet, on propose aujourd'hui une taxation du traffic montant [] qui tuerait les technologies Peer-to-Peer (P2P) à la source alors qu'elles sont promises à bien d'autres utilisations légitimes [] , accentuerait la concentration des informations au lieu de favoriser l'échange des savoirs, et freinerait considérablement les innovations techniques ou commerciales basées sur l'upload de données. Si nous n'agissons pas tous rapidement pour modifier le cours des choses, nous aurons manqué une formidable opportunité, celle de créer la première véritable révolution culturelle depuis l'invention de l'imprimerie.

La licence de Diffusion Culturelle : un compromis culturel et économique

Imaginez maintenant un monde où les oeuvres pourraient être copiées librement sans risquer la moindre condamnation judiciaire, où les oeuvres pourraient être distribuées sur des sites Internet sans risquer de le voir fermé. Mieux, imaginez un monde où au lieu de porter plainte contre un amateur de musique qui partage les oeuvres qu'il aime sur les réseaux P2P[] , les majors de l'industrie nous encourageraient à le faire encore plus, et travailleraient main dans la main avec les créateurs des réseaux pour en améliorer l'efficacité. Si ce monde existait, c'est une véritable révolution culturelle à laquelle nous assisterions. Les articles à propos d'un artiste seraient accompagnées d'un lien permettant de télécharger immédiatement et gratuitement l'oeuvre dont le journaliste nous parle. Les sites aujourd'hui illégaux comme le célèbre Sharereactor se dévoileraient sur place publique, et se démultiplieraient, aidés par les studios de cinéma et les maisons de disques. La culture serait à nos portes, et entrerait librement dans nos chaumières sans danger constant de violer le droit d'auteur. La technique, qui permet aujourd'hui de reproduire l'oeuvre d'un artiste à l'identique et à l'infinie, trouverait toute sa plendeur en permettant à tous de respirer au bol d'air apporté par chaque oeuvre d'art.

Imaginez un monde où au lieu de ne s'enrichir que grâce à leur popularité marketing, les artistes trouveraient enfin les fruits de leur travail d'intérêt public dans leurs seuls succès véritables, auprès de leur public. Plus l'oeuvre d'un artiste est appréciée par ceux qui en bénéficient librement, plus l'artiste en récolte les fruits dûment mérités. Les artistes seraient encouragés dans ce monde à se dépasser pour séduire le public, et ce public amateur d'art se verrait ainsi offrir des oeuvres de qualité supérieure, d'une richesse inédite.

Ce monde n'est pas une utopie, il ne tient que dans un mécanisme législatif ambitieux mais réaliste : la licence obligatoire []. Il ne s'agit pas non plus d'une solution idéale, nulle de contraintes ou de défauts. Il s'agit simplement, nous semble t-il, du meilleur compromis que nous puissions faire pour permettre aux artistes de continuer à créer leurs oeuvres dans les meilleures conditions possibles, et à la société de pouvoir en profiter librement tout en bénéficiant du progrès de la technique. Cet article propose ainsi un premier canevas juridique volontairement simplifié[] qui ne demande qu'à évoluer et à être rempli des analyses des économistes qui désireraient s'y investir. Artistes, professionnels du disque ou du cinéma, juristes, économistes, ou simples consommateurs, toutes vos idées et interrogations sont les bienvenues dans la section "Licence de Diffusion Culturelle " ouverte aux débats sur le forum juridique de Ratiatum.com : http://www.ratiatum.com/forum/index.php?showforum=59

Une licence obligatoire, qu'est-ce que c'est ?

Lorsqu'un artiste crée une oeuvre, il bénéficie immédiatement et sans qu'il ait besoin de faire la moindre formalité administrative, d'un contrôle quasi total de son oeuvre. Il jouit de droits exclusifs qui font qu'il est en théorie le seul à pouvoir autoriser la reproduction de son oeuvre, sa publication, sa représentation, ou même son adaptation par un autre artiste. En pratique, tous ces droits peuvent être vendus (auquel cas l'artiste perd tout contrôle sur son oeuvre []), délégués (par exemple à la SACEM pour les oeuvres musicales), ou "loués". Dans ce dernier cas, on parle de licence, qui donnera selon les cas à son "locataire" la possibilité de reproduire l'oeuvre, de la publier, de la faire représenter, de l'adapter, etc...

Généralement, ces licences sont dites "contractuelles", dans le sens où elles sont accordées volontairement par l'artiste ou son employeur par le biais d'un contrat. Mais la loi peut parfois faire obligation aux artistes et producteurs de concéder une licence à tous les exploitants qui le désirent, en contrepartie d'une rémunération elle aussi imposée. On parle alors de "licence légale", ou plus souvent de "licence obligatoire" []. Le modèle le plus populaire de licence obligatoire en France étant celui accordé aux stations de radio. Plutôt que de devoir négocier une licence distincte pour chacun des titres diffusés sur les antennes, les radios diffusent ce qu'elles souhaitent, et charge ensuite à la SACEM de récolter les droits (les fameux royalties) auprès des stations [].

Et la Licence de Diffusion Culturelle ?

Actuellement lorsque vous téléchargez un fichier MP3 sur Internet grâce à des logiciels de Peer-to-Peer type Kazaa ou eMule, deux cas de figure se présentent. Soit la musique que vous téléchargez est libre de droits (on dit qu'elle est "dans le domaine public" []), auquel cas rien ne vous interdit de la copier et de la diffuser à votre tour. Soit, et c'est malheureusement l'immense majorité des situations, le morceau de musique est soumis aux droits exclusifs de l'auteur ou de son producteur. Le copier ou l'uploader à nouveau est alors illégal, et vous expose en France à une peine maximale de deux ans d'emprisonnement, et 150.000 euros d'amende.

Créer une licence obligatoire sur Internet permettrait de légaliser ces échanges de fichiers et ainsi d'éviter la situation ubuesque de procès intentés aux internautes. C'est le but de la licence de diffusion culturelle (LDC). L'entreprise n'est cependant pas simple. Il nous faut déterminer nombre de critères et mécanismes qui permettront une mise en place effective de la LDC :

• Quelles oeuvres seront couvertes par la LDC ?
• Quels droits auront les internautes sur ces oeuvres ?
• Comment rémunérer les artistes et les producteurs ?
• Combien faut-il payer ?
• Comment le montant est-il réparti entre les artistes ?
• Comment la mettre en place juridiquement ?

Ce sont autant de questions auxquelles nous allons répondre point par point dans les prochaines pages.

1 - Quelles oeuvres seront couvertes par la Licence de Diffusion Culturelle ?

Par nature, la licence de diffusion culturelle ferait que les artistes ou ceux qui ont acquis leurs droits ne fixeraient plus le prix des oeuvres qu'ils proposent dans le commerce. Comme nous le verrons plus loin, la rémunération se ferait par le partage équitable d'un immense gâteau constitué par la récolte d'une taxe. La taille respective des parts ne dépendra que du succès effectif des oeuvres, calculé notamment par le nombre de fois où elles sont écoutées/visionnées/lues... Un artiste dont l'oeuvre est lue 5000 fois recevra mathématiquement 5000 fois plus d'argent que l'artiste dont l'oeuvre n'aurait été lue qu'une fois.

Un tel mode de calcul exige qu'il n'y ait pas d'écart de prix trop important dans le commerce entre les oeuvres les moins chères et les oeuvres les plus chères, dans une même catégorie artistique. Empiriquement, l'on peut constater que les albums musicaux se situent tous dans une fourchette de prix relativement étroite. Les variations dépendent essentiellement du nombre de singles qui le composent, ce qui a permis sans trop de difficulté de proposer un tarif unifié de 0,99$ sur les plateformes en ligne américaines. Les oeuvres musicales sont donc les plus simples à soumettre à un régime de licence obligatoire comme celui que nous proposons avec la LDC.

Les films peuvent également en faire partie; le prix d'une place de cinéma ne change pas en fonction de la notoriété du réalisateur, et le prix du DVD est lui aussi compris dans une fourchette étroite, quels que soient les genres cinématographiques. L'effort d'harmonisation tariffaire réalisé par les industries phonographiques et cinématographiques facilite beaucoup la mise en place de la LDC. Etendre la licence à l'ensemble des oeuvres audiovisuelles (c'est-à-dire également les séries télévisées, par exemple) est envisageable, mais nous l'excluerons de notre étude.

Le sort des oeuvres littéraires et autres écrits est plus délicat. Si un roman d'amour coûte environ le même prix qu'un autre roman d'amour, l'harmonisation des prix ne vaut pas pour bien d'autres catégories d'écrits. Une étude économique de 15 pages produite par un institut après douze mois de recherche est ainsi beaucoup plus cher à l'achat qu'un roman de 400 pages. Intégrer les écrits dans un système de licence obligatoire exigerait de complexes mécanismes pour distinguer selon les catégories, et aboutirait sans aucun doute à des aberrations non souhaitables.

Le même problème se pose peut-être plus encore avec les images et photographies. Une photo prise à l'anniversaire de son meilleur ami vaut-elle autant qu'un cliché pris entre deux obus au milieu d'un champ de bataille en Afrique centrale ? Sans doute pas.

Les logiciels, enfin, sont également soumis à des prix très différents de l'un à l'autre. Le système d'exploitation Windows XP Edition Familiale coûte ainsi près de 300 euros, alors que la Mandrake Linux PowerPack 9.1, qui figurerait dans la même catégorie, est vendue moins de 80 euros. Office XP Pro est vendu plus de 550 euros, alors que son équivalent StarOffice 7 coûte environ 100 euros. Impossible ici d'imposer une licence obligatoire.

Ainsi, les seules oeuvres que nous retiendrons pour la licence de diffusion culturelle sont :
- les oeuvres musicales
- les oeuvres cinématographiques

2 - Quels droits auront les internautes sur ces oeuvres ?

Accorder une licence aux internautes sur les oeuvres qu'ils téléchargent ne veut pas dire qu'ils auraient tous les droits sur ces oeuvres. Il nous semble inconcevable, par exemple, d'en autoriser la vente ou la location. De même, un bar qui diffuserait de la musique depuis une connexion Internet resterait soumis aux dispositions actuelles de la loi sur la communication des oeuvres dans un lieu public (qui l'oblige à payer des droits à la SACEM).

Aussi nous proposons que soient couverts par la licence obligatoire le droit de reproduire l'oeuvre à des fins d'usage privé (ce qui couvrerait le téléchargement de films et de musique), de la mettre à disposition (ce qui légaliserait les sites types Sharereactor) et de la distribuer (légaliserait l'upload sur les réseaux P2P). Doivent également être autorisés par la licence le fait de communiquer l'oeuvre au public par le biais d'une webradio [], et enfin la création d'oeuvres dérivées à condition que les créateurs des oeuvres originales perçoivent également les droits qui leurs sont dûs[].

Tous ces droits pourront-ils être exercés dans un but commercial ? La réaction première et légitime serait de dire "évidemment non", puisqu'une entreprise ne saurait faire du profit sur le compte des artistes. Mais il faut être prudent dans cette analyse. Imaginons par exemple qu'Apple profite du système de licence obligatoire pour remplacer sa boutique iTunes Music Store par un catalogue de titres gratuits, librement téléchargeables par l'internaute. Les raisons pour lesquelles Apple le ferait sont simples; à 0,99$ le titre, iTunes ne génère aucun bénéfice, Apple se sert de sa plateforme musicale pour favoriser les ventes de son lecteur audio iPod et dynamiser son image. Les 99 cents servent essentiellement au remboursement des licences qu'ils n'auraient plus à rembourser directement dans notre système de licence de diffusion culturelle, et au remboursement de la bande passante dont les réseaux P2P peuvent l'en dispenser []. Par contre, comme nous le verrons plus avant dans cet article, plus il y aura de lecteurs iPod vendus, plus le montant global de rémunération des artistes augmentera. Il faut donc encourager plutôt que d'interdire toutes les initiatives qui permettraient de favoriser l'augmentation du montant de rémunération. Un site qui proposerait des liens gratuits mais afficherait en échange de la publicité serait sans doute englobé dans la notion "à but commercial". Or la publicité est devenue nécessaire pour financer ne serait-ce que les coûts bruts d'hébergement d'un site Internet. Menacer ces sites irait contre l'intérêt premier de la LDC qui est comme son nom l'indique de favoriser la diffusion des oeuvres culturelles.

Plutôt que d'exclure de la LDC les exploitations "à titre commercial" des oeuvres, nous priviligerons donc l'exclusion des exploitations "à titre onéreux", c'est-à-dire toute vente, streaming ou location réalisée en échange d'un paiement monétaire. Dans ce cas, le régime actuel de licences contractuelles restera la règle.

Ainsi, seront couverts par la LDC les droits suivants, si exploités à titre gratuits :
- Droit de reproduction de l'oeuvre aux fins d'usage privé
- Mise à disposition de l'oeuvre
- Distribution de l'oeuvre
- Communication au public par le biais d'une webradio
- Création d'oeuvres dérivées

3 - Comment trouver l'argent pour rémunérer les artistes et les producteurs ?

Donner des droits aux internautes sur les oeuvres est une chose, mais encore faut-il que les artistes et ceux qui les emploient puissent y trouver un intérêt financier suffisamment élevé pour qu'ils acceptent le système. Il faut donc dégager un mécanisme économiquement viable et séduisant pour tout le monde. La tâche est ardue mais pas impossible. Elle donnera de toute façon lieu à de multiples débats sans doute passionnants à mesure que l'idée d'une licence de diffusion culturelle fera son chemin. Le premier élément à déterminer dans ce mécanisme est le mode de récolte de l'argent qui sera ensuite redistribué entre les ayant droits.

Plusieurs modèles sont envisageables. Le premier, qui d'un point de vue technique serait le plus simple à mettre en place, consisterait à augmenter le montant de l'impôt sur le revenu pour faire supporter la charge de la rémunération des artistes sur les contribuables, à hauteur de leurs revenus. Un organisme gouvernemental se verrait ainsi attribuer les pouvoirs de rémunérer les ayant droits à partir du montant que l'Etat aurait débloqué à cet effet . Ce modèle nous semble néanmoins socialement inadmissible, et juridiquement discutable en France.

Le deuxième modèle, bien que plus complexe à mettre en place et donc plus onéreux d'un point de vue administratif, nous apparaît nettement préférable. Il s'agirait d'ajouter un impôt indirect (une taxe) sur l'ensemble des services et produits dont les droits conférés aux internautes par la licence obligatoire accroissent la valeur marchande. Une telle définition permet de soumettre un large éventail de services et de produits à cette taxe, et donc de diminuer le montant de la taxe pour chacun d'entre eux : accès Internet, ordinateur, lecteur MP3, graveurs CD/DVD, stockages amovibles, équipement hi-fi, etc. Cette taxation peut paraître choquante, mais gardons à l'esprit que nous cherchons à compenser les auteurs en échange, entre autres, du droit illimité de télécharger en toute légalité de la musique et des films sur Internet. En France et au Canada, entre autres, une telle taxe (appellée "redevance" pour des raisons de technique juridique) existe déjà pour compenser les pertes dues aux copies privées réalisées par les consommateurs [], mais ces taxes ne légalisent en rien le téléchargement d'une oeuvre dont l'on ne possède aucun exemplaire.

Aussi, plus un consommateur achète de produits qui lui permettent de profiter des oeuvres qu'il obtient "gratuitement" [], plus il rémunère indirectement les artistes. Ce système nous paraît socialement juste, et juridiquement applicable. Il n'est pas parfait, puisque d'aucun objecteront que les matériels et services taxés peuvent servir à autre chose qu'à profiter des oeuvres protégées par le droit d'auteur, mais si l'on cherchait la perfection dans tout système avant de les appliquer, nous finirions par ne plus appliquer grand chose... A défaut du mieux on se contente donc du moins. De plus, un mécanisme de remboursement de la taxe est imaginable dans le cas où, par exemple, une entreprise attesterait que les CD-R qu'elle achète lui servent uniquement au stockage de données professionnelles. Mais nous entrons dans des subtilités qui ne manqueront pas de se multiplier dans les prochains mois.

Enfin, le montant de la taxe pourrait être récolté par un nouvel organisme créé spécialement, ou par des entités distinctes en fonction du domaine artistique []. Seule une étude économique sérieuse permettrait de choisir entre ces deux solutions la moins onéreuse, administrativement parlant.

4 - Combien faut-il payer ?

De toutes les questions, celle du montant de la taxe est celle qui nous est la plus difficile à développer pour deux raisons essentielles. Tout d'abord par incompétence, puisque l'économie est un domaine très complexe à aborder et nous préférons ne pas nous aventurer dans des approximations boiteuses[]. Ensuite par prudence, puisqu'il s'agit là sans aucun doute du point qui sera le plus discuté voire déchiré entre les différents acteurs.

Nous pouvons néanmoins dégager quelques principes de bases. Tout d'abord la LDC doit octroyer une rémunération équitable aux auteurs. Il faut donc dans la mesure du possible que les pertes directes causées par la licence soient compensées par la distribution de la taxe. L'industrie du disque se plaint dans sa très grande majorité de l'impact négatif d'Internet sur les ventes de ses disques. Bien que ce point soit largement discutable, prenons le pour acquis. Le meilleur niveau de l'industrie phonographique en France a été réalisé sur l'année 2002, où les maisons de disques ont réalisé un chiffre d'affaire cumulé H.T de 1,302 milliards d'euros. En 2003, l'industrie française a connu une chute de 14,6%, le chiffre d'affaire n'ayant atteint "que" 1,112 milliards d'euros []. Si la LDC avait été mise en place au 1er janvier 2003, elle aurait donc du compenser en théorie les 14,6% de perte, soit 190 millions d'euros. En réalité moins que ça, puisque la LDC retirerait les frais de distribution aux maisons de disques, qui représentent environ 20% des frais. Donc des 190 millions d'euros de perte, 152 millions seraient véritablement justifiés (nous ne parlons là que des oeuvres musicales, non des films []).

En 2003 toujours, 5,1 millions d'ordinateurs ont été vendus en France []. Si l'on n'avait fait supporter la taxe sur les seuls ordinateurs pour compenser les industries du disque, chaque foyer aurait du payé 38 euros de plus. Sachant qu'un ordinateur coûte aujourd'hui 900 euros en moyenne [], le taux moyen de la taxe aurait été de 4,2% []. Mais, comme nous l'avons vu, la taxe serait répartie progressivement sur beaucoup plus de produits et services, ce qui la rendrait quasi indolore. Sauf erreur fondamentale de notre part, il serait donc totalement faux de dire que la licence obligatoire que nous proposons est irréaliste économiquement. Elle nous paraît même favorable au développement économique de toutes les parties en jeu.

Struturellement, le taux de taxation devra être négocié de façon renouvelée entre les industries culturelles, les acteurs qui appliqueront le montant sur leurs services et produits, et les consommateurs. Un bon exemple français en la matière est la commission prévue pour la redevance pour copie privée, composée pour moitié des industries musicales, et pour autre moitié des industries "traditionelles" et des consommateurs []. Le ministre de la Culture entérinera l'accord par voie réglementaire.

5 - Comment le montant est-il réparti entre les artistes ?

Dans un système idéal, les artistes qui reçoivent le plus d'argent devraient être ceux qui créent les meilleurs oeuvres. Cependant, d'aucun reconnaîtront qu'il est impossible de juger de la qualité d'une oeuvre, pour la simple raison qu'il serait douteux de se mettre d'accord sur les critères à adopter, et que quand bien même, appliquer ces critères relèverait du véritable casse-tête chinois. Il faut donc trouver un moyen détourné pour tenter de récompenser au mieux ceux qui semblent créer les meilleures oeuvres. Une foi peut-être exagérée en la nature humaine nous fait penser que les meilleures oeuvres sont généralement celles que la population apprécie le plus. Dès lors, le moyen le plus juste (ou le moins injuste) de récompenser les artistes serait de comptabiliser leur popularité.

Faut-il organiser des votes pour savoir quels sont les artistes préférés des français, ou savoir à qui redistribuer l'argent ? La question peut paraître saugrenue, et pourtant l'idée a des partisans très sérieux []. Malgré ses charmes anecdotiques, nous passerons rapidement sur cette proposition puisque le déficit démocratique et le risque de voter "à la couleur des yeux" rend la chose hors de propos.

Puisque nous sommes dans un environnement essentiellement numérique et progressivement entièrement connecté à Internet [], autant essayer d'exploiter un maximum cette spécificité. Jusqu'à présent, lorsqu'un consommateur achetait un CD dans un supermarché, la maison de disque n'avait aucun moyen précis de savoir si ce client avait écouté le CD 25 fois depuis son achat, juste une fois, ou voire même moins d'une fois []. Mesurer la popularité d'un artiste passait donc uniquement par ses scores de vente auprès des disquaires. Peu importe que la réputation de l'album soit mauvaise après deux semaines de diffusion dans les foyers, pourvu qu'on en ait vendu 1 million les premiers jours du lancement... Avec Internet, la technologie nous offre la possibilité de savoir très exactement combien de fois un morceau de musique est écouté, ou un film visionné. Il est exclu de comptabiliser le nombre de téléchargement, puisque les possibilités de "triche" sont alors considérables (il suffirait de demander à un logiciel de télécharger automatiquement l'oeuvre, en boucle).

Le développement d'une norme pour l'identification des contenus et la comptabilisation de leurs lectures nous apparaît ainsi essentiel à la création de la licence de diffusion culturelle. Les DRM (au sens strict du terme, digital rights management, où management veut dire "gestion" et non "contrôle") seraient en cela un outil efficace []. La FsF France a proposé en alternative aux DRM un système de notification des droits (RNS, Rights Notification System) que nous pourrions tout à fait adapter pour supporter nos besoins []. Afin de faciliter l'identification des oeuvres, les artistes ou leur producteur pourraient se voir obligés de déposer l'oeuvre dont ils souhaitent obtenir des redevances []. En retour, l'organisme de dépôt communiquerait un numéro unique d'identification de l'oeuvre. L'artiste qui diffuse cette oeuvre sur Internet pourrait ainsi l'inclure dans le tag du fichier ou par un procédé de watermarking (mise en filigrane), et les logiciels comme Winamp ou Windows Media Player rapporteraient la lecture de l'oeuvre à un serveur de comptabilisation. Voici à quoi pourrait resssembler un tel numéro d'identification :

Un bon moyen d'encourager l'industrie à une transition rapide au modèle de la LDC serait de programmer une date (par exemple le 1er janvier 2010) où les droits couverts par la licence sur les oeuvres non déposées seraient d'office libérés, sans rémunération. Des débats techniques restent cependant à développer pour trouver une solution technologique permettant d'éviter que le système ne soit détourné par des ayants droits peu scrupuleux ou plus simplement par des hackers qui, par exemple par le biais d'un virus, inonderaient le serveur de comptabilisation de faux rapports. Il faut également que ce système protège la vie privée des consommateurs, qui même s'ils ne risquent plus de se voir condamnés pour violation de droits d'auteur, pourraient pour d'autres raisons plus intimes vouloir garder secrète (ou plus exactement anonyme) la liste des oeuvres qu'ils apprécient.

En réponse à ces dernières remarques, la solution la plus fiable et conciliante mais la moins précise consisterait à sonder aléatoirement plusieurs dizaines voire centaines de milliers d'utilisateurs volontaires, et à extrapoler les résultats aux moyens d'outils statistiques existants. La technique est déjà éprouvée à échelle humaine par la SACEM pour la répartition des redevances dues au titre de la copie privée. Il est évident que sans être un échec, le choix de cette dernière solution serait cependant une déception. Beaucoup d'oeuvres d'artistes peu ou pas représentés dans les panels sondés se verraient ainsi dépourvus de toute rémunération, alors que l'un des buts de la LDC est de permettre à de nombreux artistes d'entrer sur le marché économique de la musique.

A partir des données statistiques ainsi obtenues, un simple calcul mathématique permettra de répartir le montant de la taxe proportionnellement à la popularité des oeuvres :

Ainsi par exemple, si l'on perçoit 150 millions d'euros de taxes pour les oeuvres musicales, que 15 milliards d'écoutes ont été réalisées dans l'année [], un morceau qui aura été écouté 50.000 fois [] rapportera 500 euros à son ayant droit.

5(bis) - A qui donner concrètement l'argent ?

Beaucoup de débats doctrinaux auront lieu pour déterminer si l'argent doit aller uniquement dans la trésorerie des maisons de disque, qui se chargent ensuite de rétribuer les artistes en fonction de leurs accords privés (généralement autour de 10%), ou plutôt directement chez les artistes, ce qui affaiblirait leur exploitation par les majors. Etant donné les frais inévitables causés par l'enregistrement d'un disque en studio, et plus encore par la réalisation d'un film, il nous paraît illusoire de vouloir mettre totalement à l'écart les producteurs dans la répartition du montant de la taxe perçue pour la LDC. En France, le législateur a déjà mis au point un mécanisme de conciliation pour la copie privée puisque la rémunération due pour la copie privée d'un disque va à 50% aux auteurs des chansons, à 25% aux interprètes, et pour le quart restant aux producteurs. Pour les vidéos, artistes-interprètes, auteurs et producteurs bénéficient tous d'un tiers du montant []. S'insipirer de ce modèle pour la licence de diffusion culturelle permettrait ainsi de rééquilibrer les rapports artistes/producteurs qui font souvent l'objet de multiples polémiques.

5(ter) - La répartition des revenus pour les oeuvres dérivées

Le sort des oeuvres dérivées peut sembler anecdotique mais il est pourtant central. Si l'on permet une reproduction, une diffusion, et une communication au public gratuite des oeuvres musicales et cinématographiques, il serait difficile d'interdire dans le même temps que les consommateurs s'en emparent pour créer et diffuser des oeuvres dérivées (telles que des remixes). Dès lors, que faire lorsque ces oeuvres dérivées sont diffusées ? Quatre solutions s'offrent à nous. La première, la moins bonne, est de refuser le dépôt des oeuvres dérivées auprès de l'organisme chargé de délivrer un numéro d'identification de l'oeuvre. Ainsi, personne ne toucherait d'argent sur sa diffusion. La seconde attribuerait l'ensemble des revenus au titulaire de l'oeuvre originale qui a servi de base à l'oeuvre dérivée (ou répartirait le cas échéant la rémunération entre les titulaires des différentes oeuvres originales utilisées). La troisième solution, inverse, partirait du principe que le succès d'une oeuvre dérivée ne se doit qu'à elle même, et attribuerait donc tous les revenus au créateur de cette "nouvelle" oeuvre, au détriment de l'oeuvre originale. La dernière solution que nous soutiendrons trouve là encore un mode de conciliation.

Tout d'abord, il faut partir du principe qu'une oeuvre dérivée ne remplacera l'oeuvre originale dans le coeur des amateurs que si l'artiste y a mis suffisamment de talent et probablement de travail pour qu'une telle substitution de revenus s'opèrent. Il ne serait donc pas juste de priver ce nouvel auteur d'une rémunération qu'il mérite. Il ne serait pas juste non plus de priver le créateur de l'oeuvre originale de toute rémunération sous prétexte que son successeur a fait légèrement mieux (ou plus populaire) en la modifiant. Parmi les pionniers d'un système de licence obligatoire pour le P2P, certains proposent que le créateur de l'oeuvre dérivée déclare au moment du dépôt la part de l'oeuvre originale dans sa nouvelle création. Cette proportion déclarée spontannément constituerait la base de rémunération du propriétaire de l'oeuvre originale, qui disposerait cependant d'une voie d'appel pour faire réctifier le montant.

Nous prendrons ici une approche légèrement différente en proposant que soit établi par la loi une répartition "par défaut", probablement 50/50 entre le créateur de l'oeuvre dérivée et le(s) propriétaire(s) de(s) oeuvre(s) originale(s). Si l'une des parties se sent particulièrement lésée par ce partage légal, une procédure d'arbitrage semblable à l'UDRP mise au point pour les noms de domaine [] pourrait être déclenchée. La partie qui entame la procédure en assume alors l'intégralité des frais, ce qui incite les parties à n'agir qu'en cas de lésion flagrante. La décision du corps arbitral pourra faire l'objet d'un recours en appel devant les juridictions traditionnelles.

5 - Comment la mettre en place juridiquement ?

Mettre en place la Licence de Diffusion Culturelle requiert l'édiction de nouvelles lois. Il faut donc respecter l'ordre juridique français, et en premier lieu les traités internationaux puisqu'ils ont une autorité supérieure à celle des lois en vertu de la Constitution [].

Trois conventions internationales sont susceptibles de venir interférer avec la mise en place de la LDC :
- l'ADPIC, couvert par l'Organisation Mondiale du Commerce ;
- la convention de Berne, un traité vieux de plus d'un siècle maintes fois remanié depuis ;
- et la directive EUCD de 2001 au niveau de l'Union Européenne

L'ADPIC (Accord sur les aspects des Droits de Propriété Intellectuelle qui ont trait au Commerce) [] prévoit en son article 13 que "les membres restreindront les limitations des droits exclusifs ou exceptions à ces droits à certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du détenteur du droit". La LDC porterait-elle atteinte à l'exploitation normale de l'oeuvre ? Peut-être, mais qu'est-ce qu'une exploitation normale de l'oeuvre ? Les travaux de l'Organisation Mondiale du Commerce nous renseignent sur ce point et nous rassurent sur la comptabilité de la LDC avec cette exigence []. Maintenant, y a t-il préjudice injustifié aux intérêts légitimes des détenteurs des droits d'auteurs ? Là aussi les travaux de l'OMC nous disent clairement qu'une licence obligatoire ne pose pas ce problème puisqu'ils prennent comme exemple acceptable celui des des restaurants qui diffusent déjà de la musique sous un tel régime.

La Convention de Berne [] reste un traité important que doivent respecter les états signataires de l'ADPIC. En vertu de cette Convention, il est permis aux Etats de faire exception au droit exclusif de l'auteur de reproduire l'oeuvre (ce qui autorise déjà la copie privée, et permettrait les téléchargements dans le cadre de la LDC) []. Les droits exclusifs de radiodiffusion et de communication au public des oeuvres [], ou le droit d'enregistrement [], peuvent également faire l'objet d'une limitation type LDC. Il faut cependant noter que cette dernière limitation n'est autorisée que pour les oeuvres musicales. Une renégotiation de la Convention de Berne pourrait donc être nécessaire pour inclure les oeuvres cinématographiques dans la LDC.

Au niveau communautaire enfin, il faut nous plier à la fameuse directive EUCD qui pose les règles du droit d'auteur dans la société de l'information []. L'article 5.2 b) autorise ainsi aux Etats membres une limitation du droit exclusif de reproduction lorsque celle-ci est effectuée pour un usage privé et à des fins non commerciales. Nous avons gardé ces conditions dans notre proposition de la LDC. Le même article impose que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable, ce qui est tout l'objet de la licence de diffusion culturelle. Il n'y a donc, pour la reproduction des oeuvres, aucune difficulté.
Plus problématique par contre, le cadre très limité des exceptions prévu par l'EUCD aux droits exclusifs de communication au public, de mise à disposition du public, et de distribution, ne permettrait sans doute pas dans l'état actuel du droit de mettre en place la licence de diffusion culturelle []. Seule la négociation de nouvelles exceptions au niveau européen permettrait de mettre en place la LDC en Europe.

Lorsque cette mise à jour du droit communautaire sera effective, le législateur français devra alors adopter une loi qui créera les exceptions requises dans le Code de la Propriété Intellectuelle, et instaurera le mécanisme de perception et redistribution de la taxe.

CONCLUSION

Comme nous l'avons vu dans la denière partie, l'établissement de la Licence de Diffusion Culturelle en France demanderait très problablement une révision des accords européens sur le droit d'auteur. Il ne doit pas cependant s'agir d'un obstacle infranchissable, des directives sont révisées très régulièrement par l'Union Européenne et l'EUCD n'a pas un statut particulier qui bloquerait sa révision. Les lobbys qui ont fait pression pour l'adoption de l'EUCD réalisent ou réaliseront de plus en plus qu'ils ne parviendront pas à instaurer un marché aussi bien contrôlé sur Internet que peut l'être le marché traditionnel. Ils en viendront eux même à la conclusion que l'EUCD les étouffe et qu'il faut l'amender.

Faire que tous les internautes puissent télécharger des oeuvres librement et gratuitement, sans être en violation de la loi, qu'ils puissent les distribuer à leur tour et visiter des sites Internet qui leur donnent des conseils de téléchargement en fonction de leurs goûts musicaux ou cinématographiques. Faire que ces oeuvres puissent être utilisées librement, transférées à volonté sur des lecteurs portables, gravées sur un CD, lues aussi bien sous Linux que sous Windows. Le tout en rémunérant équitablement les artistes. Voilà le but de la Licence de Diffusion Culturelle.

Nous pensons avoir fait la démonstration au travers de cette étude qu'un tel but était ambitieux, mais totalement réaliste et bénéfique pour l'ensemble des acteurs : internautes, industriels et artistes. C'est désormais à vous de montrer votre soutien à ce projet en le relayant autant que possible. Voici par exemple une vignette que vous pouvez apposer sur votre site personnel (ou en signature dans les forums) et la lier à l'une des reproductions de cet article :

(merci de copier si possible l'image sur un autre serveur afin de ne pas saturer celui-ci)

Le site Internet www.ratiatum.com rassemble les commentaires et débats sur la LDC. Le forum dédié à ces débats est accessible à l'adresse suivante : http://www.ratiatum.com/forum/index.php?showforum=59

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Guillaume Champeau
Juriste en NTIC;
Rédacteur en chef de Ratiatum.com
www.champeau.info